שילוח הקן ביונים שקיננו על אצטבת החלון

בלהורות נתן (שו"ת, ח"א סי' מט) נשאל, יונים שקיננו על איצטבת החלון מבחוץ והאם יושבת על הביצים, אם בעל החלון מחויב לקיים מצות שילוח הקן. בתחילת תשובתו הוא מברר אם יונים אלו חייבים בשילוח שהרי מבואר לעיל (קלח: קלט:) שאווזים ותרנגולים שקיננו בבית, וכן יוני הרדיסאות [שדרכן לגדול בבתים] פטורים משילוח, והכריע, שכיון שיונים אלו מזונותיהן אינם על בעל הבית, הרי הם כיוני שובך ולא כיונים המקננות בבית, וכמבואר בביצה (כד.) שזה החילוק בין יוני שובך ליוני הרדיסאות.
אך כתב שיש לעיין בזה מטעם אחר, מפני שמבואר בשו"ע (יו"ד סי' רצב ס"ב) שיוני שובך ועלייה אינו חייב בשילוח, אלא אם לא הוגבהה האם על הביצים כלל משהטילתם, אבל אם הוגבהה האם מעליהן זכתה לו חצירו ופטור, וביאר הש"ך (סק"ד) שכל זמן שלא הוגבהה האם, אי אפשר לומר שחצירו קונה לו, שכיון שאסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהן, על כן גם חצירו לא קונה לו, אבל משהוגבהה האם זכתה לו חצירו שחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו. ומקור הדברים הוא בסוגייתנו (ולהלן קמב. וברש"י ד"ה פירי חדתי). ומעתה בנידון זה, איצטבאות חלונו הרי היא כחצירו וכמו גג ביתו שקונה לאדם כחצירו וכמבואר בגמרא (גיטין עט. ב"מ י:), ויש לאיצטבא דין חצר המשתמרת שקונה שלא מדעתו, שהרי החלון גבוה עד שאין יד אדם מבחוץ מגעת שם, וכפי שכתב רש"י (גיטין שם ד"ה בפחות) שכיון שהגג גבוה י' טפחים דינו כחצר משתמרת. ובנתיבות המשפט (סי' ר סק"ג) כתב, שכל שיש מחיצות סביב אף שאינו נעול במנעול נקרא חצר המשתמרת, ואם כן כיון שודאי הוגבהה האם אחר הטלת הביצים, אם כן כבר קנתה לו חצירו ופטור משילוח, והביא שכעין זה כתב בחכמת אדם (כלל קה ס"ג) שאם העופות קננו בחצירו, אי אפשר לקיים המצוה אלא כשמשלחה תיכף שהטילה הביצים ועדיין לא הוגבהה.
אולם יש לדון, ממה שכתבו התוספות בבבא בתרא (נד. ד"ה אדעתא) לענין המחזיק בשטרותיו של גר [שטרות ששיעבד אדם אחר את קרקעותיו לגר, ומת הגר], שמבואר בגמרא (ב"ק מט:) שאם דעתו על הקרקע, אפילו את השטרות עצמם לא קנה, שכיון שדעתו על הקרקע ובה הוא לא מחזיק לכן גם השטרות אינם שייכים לו [אם רוצה לצור בהם על פי צלוחיתו] ואם יבוא ישראל אחר ויחזיק בשטרות, קנאם. וכתבו התוספות, שאין להקשות מדוע הוא לא קנה את השטרות מפני שהם נמצאים בחצירו וחצר קונה לאדם שלא מדעתו, מפני שמה שחצר קונה שלא מדעתו, היינו דווקא כשאינו יודע אם נמצא הדבר בחצירו, ואם היה יודע היה רוצה לקנות, אבל אם יודע שנמצא הדבר בחצירו ואין מתכוון לקנות, לא קנה. ולפי זה יש לומר שאם יודע שהקן נמצא בחצירו ולא התכוון לקנותו לא קנה וחייב בשילוח הקן.
אך כתב שעיקר חידושם של התוספות שהיכן שיודע שהדבר נמצא בחצירו ואינו מתכוון לקנות לא קנה, מוקשה מדברי הגמרא בסוגייתנו, שהגמרא מקשה על המובא בברייתא שיוני שובך ויוני עלייה חייבות בשילוח. שאם נכון הדין של רבי יוסי בן רבי חנינא שחצירו של אדם קונה שלא מדעתו, היה לו להיפטר משילוח, שהרי הן כיונים מזומנות כיון שהם שייכים לו, שהרי הם נמצאים בחצירו, ומתרצת הגמרא, שהמדובר הוא כשיצא רוב הביצה מהאם ועדיין לא נפלה לקן, ועל זה כתבה הברייתא שהוא חייב בשילוח, שהביצה עדיין לא הגיעה לחצירו. וקשה שלפי דברי התוספות לא היתה צריכה הגמרא להידחק כל כך, והיה לה לתרץ בפשיטות שמדובר באופן שהוא יודע שיש לו קן בחצירו, וממילא אם לא התכון לקנותו, לא קנה וחייב בשילוח.
ולפיכך נראה לומר, שמה שכתבו התוספות שאם הוא יודע שהדבר ברשותו אז צריך שיתכוון במפורש לקנותו, היינו רק באופן המוזכר שם, במחזיק שטרותיו של גר, שעיקר התועלת מהשטר הוא שיעבוד הקרקעות, ויתכן שמחזיק השטר אינו צריך לו כלל בכדי לצור על פי צלוחיתו, ולכן כשאינו מכוון לקנות את השטר הרי זה כהיפוך כוונה שנראה שדעתו רק על הקרקע שבשטר, ולא על השטר עצמו שאין לו צורך בו, ועל כן כתבו התוספות שצריך שיתכון במפורש לקנותו. אבל כשהגיע לידו או לחצירו דבר שיש בו צורך ותועלת לעצמו, ודאי שקונה אף כשלא התכוון במפורש לקנותו. שאנו יודעים בבירור וכאילו אנו מעידים על כך שרוצה בקנינו, וכעין שכתב בפסקי הרי"ד (ב"מ יא. ד"ה ואי קשיא) בטעם שחצר קונה לו שלא מדעתו, משום שכל אדם שיש לו חצר, דעתו [בשעה שזכה בחצר] שכל מה שיבוא לחצירו יזכה לו חצירו. ועל כן יוני שובך ויוני עלייה שקננו בחצירו ולא כיוון במפורש לקנותם קנאם [וכתב, שלפי זה מתורצת הסתירה בין התוספות בבבא בתרא הנ"ל לתוספות בגיטין (סא. ד"ה ליקט), שהעיר בזה בגליון הש"ס שם].
ועל כן הסיק להלכה, שחצירו קונה שלא מדעתו אף אם יודע שהוא בחצירו ואינו מוכן לקנות, וכדברי הש"ך (חו"מ סי' ערה סק"ג), ואף שהקשו עליו הנתיבות המשפט (שם) והחתם סופר (שו"ת, יו"ד סי' שיח) מדברי התוספות בבבא בתרא הנ"ל, כבר התבאר שדווקא בנידון המסוים שם כתבו כן התוספות, ועל כן בנידון שאלתנו ודאי שקנה את הביצים שעל איצטבת ביתו, והוא פטור משילוח [אף אם ידע שקיננו הביצים בחלון, וכל שכן באם לא ידע שאז קנה לכל הדעות]. והרוצה לקיים מצוה זו ביונים של הפקר שקיננו בביתו, צריך שיפקיר את מקום הקן, טרם שיטילו היונים את הביצים ויפקיר בפני שלשה, וכמבואר בשו"ע (חו"מ סי' רעג ס"ז).